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私募基金登记备案规则及反馈意见汇总详解

日期:2019年03月14日

近日,恒泰证券资产托管部产品总监樊继徽先生分享了当前私募基金登记备案规则及反馈意见汇总,以下为圆点商学院整理的干货内容。


樊继徽先生从不同的产品类型作为切入点,以相关法律法规、自律规则及重要事件的发生为时间轴线,回顾私募基金登记备案规则,详解当前备案反馈意见。


从近三年的统计数据来看,私募产品备案数量总体不断增加,但目前产品备案的趋势不断从严,反馈问题也很多,这些问题是如何演变而来?有哪些法律自律规则作为支撑?接下来我们一起回顾自2016年下半年以来对产品备案有较大影响的法规及事件。

首先是2016年7月,2016年7月一共发布了三个重要法规及指引,分别是:《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金合同指引》、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理暂行规定》。


一、《私募投资基金募集行为管理办法》

第一:对基金销售进行了规范。私募基金管理人委托销售机构募集私募基金的,应当签订基金销售协议,并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他设计投资者利益的部分作为基金合同的附件。这里需要注意的是基金销售机构特指具有基金销售牌照的机构。

第二:引入募集结算资金专用账户监督机构概念。募集机构应当与监督机构签订账户监督协议,明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款;监督机构包括中国证券登记结算有限公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及中国基金业协会规定的其他机构。监督机构概念的引入,对产品是有比较大的影响的,在此之前市场上存在用管理人自有账户作为募集户的产品,这种产品存在资金在募集户被挪用的风险,引入监督机构后能有效杜绝此类风险的发生。

第三:投资冷静期及回访确认。募集行为管理办法明确要求募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者,在投资冷静期满后指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等留痕方式进行回访,回访过程不得出现诱导性陈述,募集机构在投资冷静内进行的回访确认无效。募集行为管理办法对合格投资者确认的条件、范围以及豁免募集机构的义务范围做出相应规定,并对投资者为专业投资者的情形豁免募集机构的投资冷静期、回访确认等义务。


二、《私募投资基金合同指引》

合同指引发布实施前,市场上没有相对固定的可参考的合同版本,合同形式多种多样,合同指引的发布实施,规范了各类合同的文本形式、条款章节。其中影响较大的条款包括:

第一:契约型基金合同中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。

第二:合伙企业全体合伙人一致同意不托管的,应在合伙协议中明确约定本合伙型基金不进行托管,并明确保障投资基金财产安全的制度措施及纠纷解决机制。所以我们现在也能看到协会每日更新的产品登记备案中,存在无托管的有限合伙企业。


三、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理暂行规定》

该规定对证券类产品有较大影响,主要体现在以下几个方面:

第一:不得直接或间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。

第二:股票类、混合类结构化产品的杠杆倍数不得超过1倍,固定收益类结构化产品的杠杆倍数不得超过3倍,其他类结构化产品的杠杆倍数不得超过2倍。

第三:结构化产品名称中应包含“结构化”或”分级“字样。

第四:结构化产品的总资产占净资产的比例不得超过140%;非结构化产品的总资产占净资产的比例不得超过200%。

第五:不得委托个人或不符合条件的第三方机构为产品提供投资建议。

在暂行规定之前,证券类结构化产品多为劣后级向优先级保本保收益,同时合同中设置止损线,这样优先级投资者在相当程度上杜绝了本金及收益受到损失的风险,暂行规定一出,市场上结构化产品的备案数量大幅减少。


2016年10月《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第1-3号》

《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第1-3号》对《证券期货经营机构私募资产管理业务管理暂行规定》中的相关事项进行了进一步说明,主要包括以下几个方面。

第一:投资顾问应已加入协会,并成为普通会员或观察会员。

第二:结构化产品应严格按照“利益共享、风险共担、风险与收益相匹配”的原则设计建设及结构化产品。

第三,管理人可以按照暂行规定要求,通过以自有资金认购的产品份额先行承担亏损的形式提供有限风险补偿,但不得以获取高于份额比例计算的收益,提取业绩报酬或浮动管理费等方式变相获取超额收益。由此衍生了安全垫产品。安全垫产品可以允许管理人自有出资认购产品份额,为其他投资者在一定程度上保证本金的不受损失,因此安全垫产品在接下来一段时间内成为了结构化产品受限后的备选方案。


2017年2月《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》

私募资产管理计划投资房地产开发企业项目,这项规定主要是针对热点城市以及普通住宅项目。


2017年4月,管理人分类经营:私募证券投资基金管理人、私募股权、创业投资基金管理人、其他私募投资基金管理人。

在此之前同一管理人可以发行不同类型的产品。管理人分类经营实施后同一管理人只能在私募证券投资基金管理人、私募股权、创业投资基金管理人、其他私募投资基金管理人中选择其一,管理人后续新增发行的产品类型,需要与其选择的经营类别相匹配。


2017年6月《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》

该指引对基金产品风险等级、投资者类型等进行了更为详细的划分,并提供了相关模板。


2018年1月中期中基协发布《私募投资基金备案须知》

该备案须知对股权其他类产品有较大影响,主要体现在:

第一:私募基金的投资不应是借贷活动,下列不符合投资本质的经营活动,不属于私募基金范围,A、底层标的为民间借贷、小额贷款、保理资产产等属于借贷性质的资产或其收(受)益权。B、通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动的C、通过特殊目的载体、投资类企业等方式变相从事上述活动的。

协会已于2018年2月12日起不再办理不属于私募投资基金范围的产品的新增申请和再审申请。

第二:私募基金涉及关联交易的私募基金管理人应当在风险揭示书中向投资者披露关联关系情况,并提供证明底层资产估值公允的材料、有效实施的关联交易风险控制制度、不损害投资人合法权益的承诺函等相关文件。

第三:私募基金管理人应对投资人进行充分的风险揭示,根据私募投资基金风险揭示书内容与格式指引,私募基金管理人应当在风险揭示书的特殊风险揭示部分,重点对私募基金的流动性关联交易、单一投资标的、产品架构、底层标的的所涉及特殊风险进行披露,私募基金风险揭示书投资者声明部分所列的签字项,应由全体投资人逐项签字确认。该备案须知发布后,其他类产品的数量进一步减少,并且由于风险揭示书原因被退回的产品数量大幅增加。


2018年4月《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》

即资管新规,这是一个比较大的法规,市场解读很多并且之前的课程有提及,在此就不详细展开。


2018年7月中基协反馈契约型私募基金应由基金托管人独立托管

在此之前部分证券类产品无托管人,但聘请具有综合服务资格的券商作为保管机构,备案也能通过,但在此之后契约型基金均需要由基金托管人进行托管,否则备案不能通过。


2018年11月《私募投资基金命名指引》

主要内容包括以下:

第一:私募投资基金名称不得明示、暗示基金投资活动不受损失或者承诺最低收益,不得含有“安全”、“保险”、“避险”、“保本”、“稳赢”等可能误导或者混淆投资人判断的字样,不得违规使用“高收益”、“无风险”等与私募投资基金风险收益特征不匹配的表述。

第二:私募投资基金名称不得含有虚假记载和误导性陈述,不得对投资业绩进行预测,不得在未提供客观证据的情况下使用“最佳业绩”、“最大规模”、“名列前茅”、“最强”、“500倍”等夸大或误导基金业绩的字样。

第三:未经合法授权,私募投资基金名称中不得非法使用知名人士姓名、知名机构的名称或者商号。

第四:私募投资基金名称不得使用“资管计划”、“信托计划”、“专户”、“理财产品”等容易与金融机构发行的资产管理产品混淆的相同或相似字样。

第五:私募证券投资基金名称中可以使用“股票投资”、“混合投资”、“固定收益投资”、“期货投资”或者其他体现具体投资领域特点的字样。如未体现具体投资领域特点,则应当使用“证券投资”字样。

第六:契约型私募投资基金名称中应当包含“私募”及“基金”字样,避免与公开募集投资基金混淆。

第七:契约型私募投资基金有分级安排的,私募投资基金名称中应当含有“分级”或“结构化”字样。

近期由于基金名称备案被退回的情况比较常见,建议管理人在拟定基金名称时务必熟知上述条款。


二、当前备案及反馈意见汇总


1、证券类产品

第一:开放日设置频率。开放日设置频率过高(如每日开放),可能会被协会反馈要求解释其合理性。比如“详细论述产品流动性管理方案,如无该能力不接受每日开放”,这是被退回产品的反馈意见案例。

第二:投资范围。投资范围若存在嵌套,如投资下层资产管理计划、私募证券基金、信托计划等,可能会被反馈出具承诺函,承诺底层投资标的与产品类型匹配。

第三:业绩报酬计提比例。如业绩报酬计提比例较高(如超过60%),可能会被反馈解释其合理性、测算标准等。

第四:风险揭示书。如果出现业绩报酬计提比例比较高等特殊情形,可能会被反馈需要在风险揭示书中向投资者进行特殊提示。简而言之如果提交备案的产品与一般产品相比存在较为特殊的条款,最好能在风险揭示书中进行特殊提示,这样能降低备案被退回的概率。

第五:安全垫产品、增强资金产品备案受阻。常见反馈意见为:此条款存在变相突破保本保收益的可能,请修改基金合同。

第六:产品名称。产品名称应符合《私募投资基金命名指引》相关要求。

第七:同一时点提交多只产品备案,可能会被反馈要求解释其合理性、投资策略、投资标的的区别等。比如同一时点提交了产品名称、投资范围相似的多只产品备案,可能会被反馈需要说明这几个产品的区别,但该类反馈意见只要能做出合理的解释,产品备案通过概率较大。

第八:契约型基金必须由基金托管人独立托管。

第九:双管理人产品备案受阻。在此之前市场上存在双管人的产品,双管人的具体职责划分可以由基金合同条款的约定,但目前双管理人产品已经备案不能通过。

第十:产品既不收取认购费,也不收取管理费,也不收取业绩报酬,可能会被反馈要求说明其合理性,该类反馈意见如果管理人能做出相对合理解释,产品备案通过概率较大。


2、股权类、创投类及其他类产品

第一:其他类产品目前备案比较困难。其他类产品中投资范围为:应收账款、不良资产、影视等标的备案困难;投资范围为《私募投资基金备案须知》所提及标的的,备案难以通过,收益权类资产备案难以通过。

第二:产品结构。分期/分投资单元产品备案难以通过,开放式产品备案较为困难。分期/分投资单元产品提交备案时可能会被反馈:本基金内部设置单独管理、独立运作和分配的投资单元,不属于投资基金的备案范围。

第三:通过SPV载体进行投资的产品备案较为困难。这里的SPV载体通常是指壳公司。所谓壳公司市场上多数的理解为:比如一个亿规模的产品投资于一个注册资本较小,无实际经营的公司,明显与实际价值不符,这种情况下该公司大概率会被认定为壳公司,一般情况下会被穿透到最底层的投资标的。

第四:投资路径为多层嵌套的产品可能会被反馈出具交易结构图并穿透到最底层投资标的。

第五:通过下层有限合伙进行投资的产品,下层有限合伙可能会被反馈要求备案。早期有的产品通过下层有限合伙进行投资,下层合伙企业被当作企业来看待,不进行备案,这种形式目前大概率行不通的,下层有限合伙企业应当被认定为有限合伙基金,需要备案。

第六:投资标的有可能会被反馈需要出具估值合理性说明。

第七:合伙型基金委托管理模式目前备案较为困难,除非执行事务合伙人与被委托的管理人存在较强关联关系,并能提供相应证明材料。

第八:开放式产品可能会被反馈需要出具后续募集安排。比如之前比较常见的开放式产品,先备案后募集,这种情况下协会可能会反馈询问该产品是否已完成募集,如未完成,需要出具后续募集安排的说明。

第九:若合同中体现业绩比较基准,可能会被反馈需要出具合理性说明。如果合同中体现业绩比较基准,可能会被认定为明股实债的产品,这样会增加备案难度。

第十:应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分,重点对私募基金的资金流动性、关联交易、单一投资标的、产品架构、底层标的等所涉及特殊风险事项进行披露。私募基金风险揭示书“投资者声明”所列的13类签字项,应当由全体投资人逐项签字确认,如果上述风险揭示书内容有遗漏的,备案可能会被退回。

第十一:股权类产品存续期过短的产品备案较为困难。比如股权类产品存续期一年,可能会被反馈询问该产品真实的底层投资标的以及退出安排等事项。


三、产品设计及合同拟定建议


1、证券类产品

第一:开放日设置频率不宜过于频繁。

第二:业绩报酬计提比例不宜过高。从市场反馈情况看,业绩报酬计提比例只要不宜超过60%。

第三:投资路径不宜过于复杂,如有嵌套,产品类型需与底层标的资产匹配。

第四:产品名称应符合《私募投资基金命名指引》相关要求。


2股权类及其他类产品

第一:尽量设置为封闭式产品,一次性募集完毕提交备案。这样能较大程度的提高备案效率及成功率。

第二:投资路径尽量简化,建议为直投。

第三:与证券类产品一样,产品名称应符合《私募投资基金命名指引》相关要求。

第四:建议发行合伙型基金。因为契约型基金没有法人主体地位,相关权益需要由管理人代持,如果发行有限合伙基金,能很大程度上的避免这类问题,从当前备案情况来看有限合伙基金的备案数量和效率也远高于契约型基金。

编辑:建邦期货配资